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O direito penal e a tipificação da homofobia e transfobia.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. É isso que garante a nossa Carta Magna de 1988, no seu artigo 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais e, em seu inciso XLI, afiança que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Para a Constituição Brasileira, os direitos fundamentais estão ligados à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à educação, à saúde, à moradia, ao trabalho, ao lazer, à assistência aos desamparados, ao transporte, ao voto, entre outras. Alcançando assim os direitos básicos individuais, sociais, políticos e jurídicos, que são baseados nos princípios dos direitos humanos.

Quando nossa Constituição fala em liberdades fundamentais ela se refere inclusive à liberdade sexual, de identidade sexual, de gênero, orientação e prática sexual. São liberdades que as pessoas possuem em escolher o que lhes dizem respeito sem que haja a intervenção do Estado. É uma escolha privada com garantia de respeito e proteção estatal. Assim, quando uma pessoa tem liberdade constitucional para fazer uma escolha, que não diz respeito a uma prática criminal, ela tem a garantia que sua opção será respeitada e protegida pelo Estado.

Em relação aos direitos e liberdades fundamentais da comunidade LGTB, caminhamos muito bem no reconhecimento dos direitos civis, onde há possibilidade da entidade familiar homoafetiva, algumas políticas públicas para o reconhecimento da identidade de gênero com relação ao nome social e o direito ao uso de banheiros de acordo com a identidade de gênero. Por outro lado, o quadro de violência assusta. As estatísticas mostram que somos o País que mais se pratica crimes contra população LGBT.

O Grupo Gay da Bahia (GGB) divulgou pesquisa afirmando que a cada 28 horas, uma pessoa LGBT é assassinada no Brasil e se a tendência de aumento se confirmar, o intervalo pode cair para 24 horas, ou seja, morre, em media, uma pessoa por dia no Brasil, fruto da intolerância sexual. Nesse sentido, estamos retrocedendo, nossos índices de violência são superiores aos outros Países da América Latina, como a Colômbia e Venezuela.

Observando alguns dados que remetem ao universo LGTB, constatamos que o Estado não tem na esfera penal garantido aos participantes deste grupo a proteção devida. Pertencem a uma coletividade tão discriminada em nosso País, que em virtude da intolerância, levou o Brasil à liderança do ranking mundial de assassinatos de pessoas transexuais em 2016. Segundo a Comissão de Diversidade Sexual da OAB, nos primeiros quatro meses deste ano, o Brasil teve um aumento de 20% nas agressões contra pessoas ligadas à comunidade LGBT.

Mesmo com todo o empenho dos movimentos que apoiam tal liberdade de escolha, o Estado Brasileiro mantém resistência sobre a tipificação da homofobia e a transfobia. As autoridades ressaltam que o direito fundamental invocado impõe ao Estado o dever de combater e punir todas as formas de discriminação e racismo, não se referindo, portanto, “à legislação específica de um tipo especial de conduta”. Afirmando que “não há qualquer comando constitucional que exija tipificação específica para a homofobia e transfobia”.

Deste modo, a prática da discriminação baseada em orientação sexual, quando alcançadas pelo nosso Código Penal, é enquadrada utilizando a analogia, ou seja, o crime é emoldurado em outras tipificações que não contemplam totalmente a especificidade da prática.

Nosso entendimento é contrário à postura do Estado Brasileiro. Entendemos que vivemos em uma sociedade altamente preconceituosa, que precisa claramente saber que determinadas condutas violam as leis e que por sua complexidade e rejeição precisam ser severamente punidas e alcançadas pelo braço punitivo do Estado. Tal severidade na punição passa por criação de leis que efetivamente alcancem tais cidadãos. Leis que nomeiem o crime dando qualificação à intolerância sexual.

Certo que precisamos respeitar os direitos e as liberdades de cada um, caso seja realmente nosso desejo de viver em um mundo igualitário, é que precisamos tipificar os crimes praticados contra as minorias, especificamente, neste momento, os praticados contra os homossexuais e transexuais, não por sua preferência sexual, mas por sua liberdade de escolha.

 

Gelson Antonio de Oliveira

Advogado e sócio do Escritório Gelson Oliveira & Advogados Associados